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Con una recente ordinanza la Terza Sezione civile della Cassazione ha rimesso al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite ai sensi dell’art. 374, comma 2, c.p.c., la seguente questione di massima di particolare importanza:
«se, in tema di opposizione a decreto ingiuntivo, l’onere di esperire il tentativo obbligatorio di mediazione ricada sul debitore opponente, in quanto parte interessata all’instaurazione e alla prosecuzione del processo ordinario di cognizione, posto che, in difetto, il decreto acquista esecutorietà e passa in giudicato, ovvero sulla parte opposta, che ha proposto la domanda di ingiunzione ed è attore in senso sostanziale, tenuto conto che l’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010 onera dell’attivazione della condizione di procedibilità della domanda giudiziale “chi intende esercitare in giudizio una azione».
La questione sopra enunciata non è di poco conto poichè occorre comprendere su quale soggetto ricadano le conseguenze negative dell’improcedibilità nel caso di mancata proposizione dell’istanza di mediazione (nel caso di specie “delegata”).
Breve premessa sulla vicenda processuale
Un istituto bancario notificava a due correntisti un decreto ingiuntivo ottenuto dal Tribunale di Treviso, credito asseritamente vantato quale saldo debitore di conto corrente.
I debitori ingiunti proponevano opposizione al ridetto decreto, avanzando contestualmente domanda riconvenzionale di risarcimento del danno.
Il Tribunale concedeva la provvisoria esecuzione (parziale) del decreto opposto, assegnando il termine di 15 giorni per la presentazione della domanda di mediazione.
All’esito del giudizio il Tribunale dichiarava l’improcedibilità dell’opposizione e della relativa domanda riconvenzionale in considerazione del mancato esperimento della mediazione, il cui onere – a dire del Giudice di primo grado – era da intendersi in capo agli attori opponenti.
La Corte di Appello confermava la sentenza, dichiarando inammissibile l’appello proposto dagli opponenti ai sensi dell’art. 348-bis C.P.C.
Di qui l’odierno ricorso per cassazione.
Le due tesi contrapposte…. e l’ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite
Il centrale motivo di censura presentato dagli opponenti soccombenti nell’interposto ricorso per cassazione riguarda la violazione e falsa applicazione dell’art. 5 D.LGS. n. 28/2010, sul presupposto che, in base a pronunce successive alla nota decisione di legittimità del 2015 (Cass. Civ. 03/12/2015, n. 24629), l’onere di presentare la domanda di mediazione sarebbe a carico del creditore opposto che ha proposto la domanda di ingiunzione, in quanto attore sostanziale.
L’ordinanza di rimessione de qua dà conto delle due tesi contrapposte allo stato coesistenti, ricordando che, in base all’art. 5 D.LGS. n. 28/2010 cit.
«…chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in una delle materie indicate dalla medesima disposizione fra cui rientra quella in esame (contratti bancari) è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, ovvero rilevata d’ufficio dal Giudice, non oltre la prima udienza. Se la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, il Giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di durata del procedimento di mediazione (non superiore a tre mesi). Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita., assegnando contestuamente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda. Il termin, secondo quanto si evince dalla disciplina indicata, è assegnato contestualmente alle parti, ma è evidente che è interesse della parte che ha propsto la domanda esperire il procedimento di mediazione, posti che ne va della stessa procedibilità della domanda».
La Corte, inoltre, ricorda che, il quarto comma del menzionato art. 5 prevede, tra l’altro, che l’indicata disciplina non si applica ai procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione.
Ne discende che, costituendo detti provvedimenti una mera eventualità nel processo, il procedimento di mediazione potrebbe non trovare applicazione nell’opposizione a decreto ingiuntivo.
Inoltre, mentre per l’esecuzione provvisoria è previsto che il Giudice provveda in prima udienza, altrettanto non è disposto per la sospensione dell’esecuzione provvisoria concessa in sede di emissione del decreto ingiuntivo.
Pertanto, secondo la Corte, la disciplina dell’eccezione o rilievo d’ufficio alla prima udienza dovrebbe essere coordinata con la specialità del procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo.
Benché il legislatore non indichi chi, fra l’opposto e l’opponente debba ritenersi onerato della proposizione dell’istanza di mediazione, si deve accertare su quale soggetto ricadano le conseguenze negative dell’improcedibilità nel caso di mancata proposizione dell’istanza nonostante il termine assegnato dal Giudice.
In tale contesto, secondo la Corte di Cassazione, ciascuna delle opzioni in ordine all’esperimento della mediazione è assistita da ragioni tecniche condivisibili e rappresentano entrambe proiezione di principi costituzionali.
In particolare, la tesi che addossa l’onere processuale in parola in capo all’opponente si rifà al principio costituzionale di ragionevole durata del processo, oltre che alle ragioni proprie del procedimento monitorio, ispirate ad efficienza ed economia processuale; mentre, la tesi contraria, quella che grava tale onere in capo all’ingiungente, tende a tutelare il diritto di agire in giudizio tutelato dall’art. 24 Cost., diritto che potrebbe essere compromesso dall’esecutività ed immutabilità del decreto ingiuntivo che conseguirebbe alla pronuncia di improcedibilità.
Per tale ragione sussiste il presupposto della questione di massima di particolare importanza che giustifica la rimessione della questione alle Sezioni Unite, essendo
«opportuno rimettere gli atti al Primo presidente per consentirgli di valutare l’opportunità che il ricorso sia sottoposto all’esame delle Sezioni Unite per la soluzione della seguente questione: individuare quale soggetto è onerato dell’esperimento del tentativo di mediazione in caso di opposizione a decreto ingiuntivo».
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Scarica il testo di Cass. Civ., Sez. III, 12/07/2019, n. 18741
